Kanun, en çok hukukçular ve meslek örgütleri tarafından "bilgi edinme ve katılım hakkı"nı ihlal ettiği gerekçesiyle çok eleştirildi...
Kanunda karşı çıktığım başka bir nokta da "anayasal haklar" olarak nitelediğimiz hakların ön hakkı olan, yani bir hakkı kullanmak için olmazsa olmaz olan üç temel haktan ikisinin; bilgi edinme ve katılım hakkının kanununda olmaması. Üçüncü hak olan mücadele hakkını saymıyorum bile. İnsanlar kendi mahallelerinde ne olacağı konusunda bilgi sahibi değiller, bilgi sahibi olma haklarının olduğunu da bilmiyorlar. Katılma haklarının farkında değiller. Peki, katılma hakları yoksa nasıl bir iletişim kurulacak?
Yasa, uzmanların katılımına yani üniversitelerin, mimar ve mühendis odalarının, bu konuda çalışan önemli sivil toplum kuruluşlarının ve halkın başlangıçtaki planlama ve icra aşamasındaki katılımına bile kapalı. Sadece "Uygulama esnasında her türlü, kontrol, denetim ve takip işlemleri özel il idaresince ve belediyece yapılır veya yaptırılarak sonuçlandırılır. Bu işlemler projenin özelliği ve konuyla ilgili uzman kişi kurum ve ekiplere yaptırılır" diyor. Yani sadece denetimde bir katılım var. Kanun yönetmeliğinde her ne kadar bu saydığımız kurumların adı geçse de kanunda yazılı olmayan bir yetkinin anlamı yok. Laf olsun diye yönetmeliğe yazılmış.
Anayasa'nın, devletin görevlerinden birini kişilerin ve toplumların refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak olarak tanımladığını söylemiştik. Dolayısıyla, insanları yaşadıkları yerde mutsuz edecek bir projeyle halkın karşısına çıkamazsınız! Çıkıyorsanız burada büyük bir sıkıntı var demektir.
Ayrıca kanunda, "Bu kanun kapsamında yer alan yenileme alanlarında uluslar arası hukuktan doğan yükümlülükler saklı kalmak kaydıyla diğer kanunların bu kanuna aykırı hükümleri uygulanamaz" şeklinde bir madde var. Böyle bir şey olmaz! Bu kanuna, hangi kanunun maddelerini kaldırdığınızı somut olarak yazarsınız, ama böyle yoruma açık bir ibareyi hukuk kabul edemez. Çünkü, bu kanun bir proje kanunundur ve bu kanunu sıradan bir özel kanun gibi de alamazsınız. Kanun tamamen yerel yönetimlerin -ister belediye seviyesinde olsun, ister il özel idaresi seviyesinde olsun- hazırladıkları projelerin, Bakanlar Kurulu tarafından uygun görülmesi esasına göre işlemektedir. O zaman bu, tıpkı Kuzey Ankara Kentsel Dönüşüm Projesi Hakkında Kanun gibi bir projenin kabulü ve icrası kanunudur.
Peki, bu kanunun eksikliklerini gidermeye yönelik ya da kentsel dönüşümü yeniden düzenlemeye yönelik başka yasa tasarıları yok mu?
Bu kanundan sonra kentsel dönüşüm yapabilmek için "Dönüşüm Alanları Kanun Tasarısı" adıyla bir tasarı atıldı ortaya. Bu tasarı 2007'nin başlarında özellikle mimarlar, plancılar, peyzaj mimarları, mühendisler tarafından çok tartışıldı. Bu tartışmaların oluşturduğu tepki neticesinde de tasarı gizlice komisyondan çekildi.
5366'daki sıkıntıları bu tasarıyla aşmak istediler ama tasarı korkunçtu, Anayasa'ya, hukuka ve bilime aykırıydı. Kentsel dönüşümün "kentsel" kısmı atılmış. "Dönüşüm Alanları Kanun Tasarısı" denilmişti ve bu dönüşüm alanlarına sadece kent değil ormanlar, meralar, dağlar, ovalar, kıyılar, göller, nehirler, yaylalar, sulak alanlar, yer altı suları, milli parklar vs dahildi. Yani aklınıza gelebilecek her şey kentsel dönüşüm adı altında "rantsal dönüşüme" kurban edilecekti.
Tasarı mülkiyet hukukuna aykırı idi. Öyle ki, kamulaştırma bedelini kentsel dönüşümün ihale edileceği özel şirketin karşılaması planlanıyordu. Bu şu demek; siz bir yere göz koydunuz.
Gidiyorsunuz devlete "şurada bir kentsel dönüşüm projesi yapalım" diyorsunuz. Parasını da veriyorsunuz. Nerede mülkiyet hakkı? Dünya bu klasik evrensel mülkiyet hukuku sorununu çözeli 200 yıl oluyor.
O zaman, kentsel dönüşümle ilgili sağlıklı bir yasa olmadığından bu kanunun kentsel dönüşüm uygulamaları doğrultusunda kullanıldığını söyleyebilir miyiz?
Evet, kentsel dönüşümle ilgili sağlıklı bir yasa yapılamamış. Ama, bu kanun da ne kentsel dönüşümün ihtiyaçlarına cevap veriyor ne de adı geçen kültür ve tarihi varlıkların yenilenmesine ve burada denildiği gibi "yaşatılarak kullanılmasına" destek verebiliyor. Çünkü tanımsal farklılıklar var.
Kanun pek çok şeyi yapmak istemiş ama kültür ve tabiat varlıklarının tanımından koptuğu için ve Kültür ve Tabiat Varlıkları Kanunu'nu yok sayma eğiliminde olduğu için hiçbir şey yapamamış. Kanun hem anayasal olarak, hem da bilinen kültür ve tabiat varlıklarının hukukuyla ilgili ve geçmişten bugüne kadar yasalarımızda oluşan "kentsel dönüşüm" tanımını hiçbir yanıyla oturamadığı ve dolayısıyla da uygulayamadığı için sıkıntılar yaşanıyor ve uygulama alanlarından halkın feryatları yükseliyor.
Peki, bu kanunun yurtdışında uygulanan örneklerle uyumu nasıl?
Aslında bu kanun, sadece iç hukuka değil Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelere de aykırı. Anayasa'nın 90. maddesinin son fıkrası "Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler iç hukuk kuralıdır ve eğer bu sözleşmeler herhangi bir iç hukuk kuralıyla çatışırsa uluslararası sözleşmeler esas alınır" der.
Türkiye'nin taraf olduğu Dünya Kültürel ve Doğal Mirasının Korunmasına Dair Sözleşme (72 Paris), Avrupa Mimari Mirasının Korunması Sözleşmesi (85 Granada ), Avrupa Peyzaj Sözleşmesi (2000 Floransa) ve Avrupa'nın kentsel tarihinin uygarlıkta damıtılarak ulaştığı Avrupa Kentsel Şartı var.
Avrupa Kentsel Şartı'na devletler değil yerel yönetimler taraf olabiliyor ve Türkiye'deki hiçbir yerel yönetim bildiğim kadarıyla Avrupa Kentsel Şartına taraf olmamış. Bu sözleşmenin konutla ilgili ilkeler kısmı; "Her insan ve ailenin güvenli ve sağlam bir konut edinme hakkı vardır. Sosyal ve ekonomik olanakları kısıtlı kişi ve ailelerin haklarının yalnızca pazar mekanizması koşullarına terk edilmemesi ilkedir. Eskimiş konut dokusunun yenilenmesinin bedelini burada oturan, sosyoekonomik seviyesi düşük gruplara yüklenmemesi ilkedir" der.
Halkın katılımı, kent yönetimi ve kent planlaması ilkeleri ise; "Toplum geleceğini etkileyecek her türlü önemli projede halka danışma gereği duyulur. Kent yönetimi ve planlamasının, kent karakteri ve özel niteliklerine ilişkin yeterli bilgiye dayandırılır. Yerel politik kararlarını uzmanlardan oluşacak ekiplerce gerçekleştirilir, kentsel ve bölgesel planlara dayandırılır" der.
Avrupa Kentsel Şartıyla, Anayasa'nın bahsettiğimiz maddeleri arasında hiçbir çelişki var mı? Kesinlikle yok. Ama bu sözleşmeyle 5366 sayılı yasa ve bu yasanın uygulamaları arasında büyük çelişkiler var.
Deprem bekleyen Türkiye'nin elbette kentsel dönüşüme ihtiyacı var. Ama insanlara "Kusura bakmayın biz kentsel dönüşüm yaptık siz bundan sonra başka yerde oturacaksınız" denilemez.
Hukuki anlamda "kentsel dönüşüm" yapmak için hangi gerekçelere ihtiyaç var?
Kentsel dönüşüm yaparken, orada yaşayan insanları bulundukları yerden ayırmayacaksınız. Eğer olmuyorsa, insanları ille de başka yere götürmek gerekiyorsa o zaman iki şart arayacaksınız. Bunlardan birincisi üstün kamu yararı ikincisi ise zaruret.
Üstün Kamu yararı nedir?
Üstün kamu yararı, kamu yararlarının mukayesesi sonucunda ulaşılan bir kavramdır. Üstün kamu yararını genellikle biz şu örnekle açıklarız; 1 cm verimli toprağın oluşması için gerekli ortalama süre 500 yıldır. Ziraat yapılabilecek toprağın en az kalınlığı ise 40 cm'dir. 40 cm'lik toprağın oluşması için geçen süre 20.000 yıl eder. Elimizde 1 dekar arazi olsun ve biz bu arazide buğday yetiştirelim. 20.000 yılın buğday fiyatını hesaplayalım. Bir de o araziye bir fabrika yaptığımızı düşünelim ki bir fabrikanın ortalama ömrü 30-40 yıldır. O fabrikanın çalıştığı süre boyunca elde ettiği kazancını da hesaplayalım. Tarımdan kazanılan para ile fabrikadan kazanılan parayı kıyaslayalım. Bu sadece üretim değeri açısından bir karşılaştırma.
İşte bu iki kamu yararına "yarışan kamu yararı" da denir. Bunlardan hangisi daha faydalı ise uygulanması istenir ve ona da üstün kamu yararı denir.
Özetle her türlü faaliyette kamu yararı vardır; Haliç'i doldurup oraya sosyal konut yapılmasında da kamu yararı vardır, Emirgan Korusu'nu yıkıp oraya hastane yapılmasında da . Ama soru, oraya hastane yapmaktaki kamu yararının mı yoksa orayı olduğu gibi muhafaza etmekteki kamu yararının mı fazla olduğuu sorusu.
Özetle üstün kamu yararı, sözü edilen bölgedeki kullanımın ekonomik, uzun ömürlü, daha yaygın bir kitle tarafından ve çevreye en a zarar verecek şekilde kullanımı demektir.
Üstün kamu yararı analizi sadece fayda maliyeti analizi değildir. Fayda maliyeti analizi üstün kamu yararı analizinin bir unsurudur. Tüm unsurlar birlikte değerlendirildikten sonra üstün kamu yararına uygun kararı alınır.Zaten bu yapılırsa, kararlar halk ile birlikte alınırsa, halk tepki de göstermez, bu kadar mağduriyet, bu kadar feryat da olmaz.
Peki, halk için Emirgan Korusu'nun olduğu gibi korunması bir kamu yararıdır. Ama yerel yönetimler, oraya otel yapmanın daha üstün bir kamu yararı olacağını söyler. Üstün kamu yararına kim karar verir?
İdarelere kamulaştırma yaparken, "kamu yararı kararı" alma yetkisi veriliyor. Fakat ben bir hukukçu olarak, idarenin "kamu yararı kararı" almasını doğru bulmuyorum. Çünkü herşeyde mutlaka kamu yararı vardır. Tartışma varlık - yokluk tartışması değil, üstünlük tartışması olmalıdır. Ama az önce de belirttiğim gibi üstünlük, zaruretle birleşmelidir. Sadece "üstün kamu yararı" ile neticeye ulaşılmaz, hatta yanlış sonuçlara dahi ulaşılabilir.
Üstün kamu yararı analizinin, icra ve idare tarafından yapılması gerek. Özellikle yerel yönetimlerin; belediyelerin ve özel idarelerin bu analizleri yapmaları gerek.
İdare, kamu yararı kararı alır ve bunun ardından kamulaştırma yapar. Ama biz hukukçular, alınmış olan kamu yararı kararının doğru olmadığını düşünüyorsak, konuyu yargıya taşıyabiliriz, mahkemede üstün kamu yararının olmadığını iddia edebiliriz. Mahkeme iddiaları kabul ederse oradaki işlemler iptal eder.